Artigos, Direito Processual Civil

O papel do Advogado diante dos precedentes

Como se sabe, a completude da orientação jurídica somente é alcançada com a interpretação aos clientes, de forma clara, sobre o posicionamento dos Tribunais a respeito de determinados temas. Trata-se de um trabalho complexo, a exigir estudo sério, análise de riscos e, quando necessário, esforço argumentativo e corajoso.

Nesse sentido, o trabalho do Advogado não consiste em apenas identificar qual a regra jurídica dominante, a permitir a elasticidade suficiente para alcançar a situação fática vivenciada por aquele que o patrocina.

Pelo contrário, também consiste em detectar os pontos porosos, detalhes importantes que podem levar à conclusão de que aquela regra não se aplica ao caso concreto, ora em razão de necessária distinção, da superação do entendimento, ou ainda, pela tutela da confiança do cliente na estabilidade de um entendimento judicial anterior.

E tal modo de atuar se mostra ainda mais importante diante do papel atribuído à Justiça na atualidade, de não só solucionar o caso concreto, mas também o de indicar à sociedade como casos semelhantes serão resolvidos, como uma projeção do princípio da igualdade e da segurança jurídica.

Esta concepção foi encampada pelo Novo Código de Processo Civil que, para muitos doutrinadores, deu prosseguimento ao já iniciado sistema brasileiro de precedentes, dotado de características que lhe são próprias, muito embora ainda estejamos sob um sistema de civil law.

O precedente consiste em um pronunciamento judicial, cuja regra jurídica adotada deverá ser observada pelos juízes e tribunais no julgamento de casos em que haja coerência fática suficiente. Do julgamento de um recurso especial repetitivo, por exemplo, é possível extrair várias regras jurídicas (ou a ratio decidendi), que pode ser estendida a um caso concreto em que haja similitude fática.

Sem entrar, neste momento, nos posicionamentos contrários a tal concepção (como eventual engessamento do Direito), o fato é que a sistemática brasileira concebe o precedente de maneira diversa da vigente em outros países, como na Inglaterra e nos Estados Unidos.

Nestes países, o precedente não nasce com tal autoridade, ele é reconhecido a partir dos demais julgados que se seguirão, pela suficiência de sua fundamentação, pela qualidade da argumentação.

Diferentemente, em solo brasileiro, a regra jurídica terá efeito vinculante por força de imposição legal, servindo o art. 927 do Novo Código de Processo Civil como parâmetro (para alguns autores, um rol exemplificativo; para outros, porém, indica situações que não podem ser consideradas precedentes e assim por diante).

E é nesse contexto que o Advogado se encontra inserido na atualidade e, acredita-se, deverá o profissional buscar dar e desatar nós no exercício de sua profissão. Dará nós ao buscar aplicar um precedente, mas deverá desatá-los se necessitar opor-se à sua força vinculante. Pode-se, então, quando já formado um precedente, concentrar a atividade do Advogado em uma das seguintes possibilidades:

a) Aplicação do precedente: diante do caso concreto, o Advogado deverá identificar a regra jurídica que pode ser extraída de determinado precedente e estabelecer uma ponte direta, a partir da similitude fática, com o caso concreto.
A identificação do precedente e o esforço argumentativo necessário para a sua aplicação podem ser utilizados para o pedido de deferimento da tutela da evidência (em razão da alta probabilidade de acolhimento da pretensão), da tutela de urgência (argumentos relevantes aliados à urgência) e de acolhimento ou não do próprio mérito.

Note-se que se trata de um trabalho argumentativo que demanda o usual trabalho, porque não se trata de indicar a ementa de um acórdão, mas de estudar o caso precedente e o caso concreto, de interpretá-los, demonstrando-se em juízo que é conclusão natural da estabilidade jurisprudencial necessária a extensão da aplicação da regra jurídica.

b) Utilização da técnica da distinção: o trabalho do Advogado poderá consistir na verificação da existência de particularidades que justificam a não extensão da regra jurídica ao caso concreto, uma vez que não existe similitude fática. Aceita-se a força vinculante do precedente, mas se argumenta pela impossibilidade de aplicação no caso sob exame.

c) Utilização da técnica da superação: por vezes, o entendimento concebido no precedente já está superado. A evolução do Direito não permite mais aplicá-lo aos casos que se submetem a julgamento, o que pode ocorrer em virtude de mudanças históricas, sociais, econômicas etc.
Busca-se, por isso, afastar a aplicabilidade do precedente em razão de estar superado, o que poderá ocorrer expressamente ou até mesmo implicitamente.

d) Busca da modulação de efeitos em razão da virada jurisprudencial: é possível que, apesar da busca pela estabilidade jurisprudencial, vários fatores justifiquem a mudança da regra jurídica antes adotada, ocorrendo a virada jurisprudencial.
Se isso ocorrer, nada mais justo do que tutelar a confiança daqueles que celebraram os seus negócios ou pautaram a sua conduta pela regra jurídica antes vigente.

Por isso, a segurança jurídica e a boa-fé justificam a limitação dos efeitos do novo posicionamento, estabelecendo-se uma zona temporal em que se inicia a sua aplicabilidade.
Tratam-se de técnicas importantes que devem ser dominadas pelos (por nós!) Advogados, não como uma forma de curvar-se aos Tribunais, o que atentaria à independência, mas como maneira de se alcançar a igualdade jurídica e promover o efetivo exercício da argumentação jurídica, calcada em valores constitucionais.

Você provavelmente também irá gostar

Deixe um Comentário

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *